Confisca senza condanna, analisi comparata tra il sistema italiano e la “confisca civile” del diritto inglese, in attesa della Grande Camera della Cedu in Cavallotti v/Italia

di Giulio Pagano, Solicitor abilitato in Inghilterra e Galles

Una precisazione preliminare. Nel Regno Unito coesistono diversi ordinamenti giuridici. Il presente contributo analizza il sistema giuridico dell’Inghilterra e del Galles, che condividono un unico ordinamento, distinto da quelli della Scozia e dell’Irlanda del Nord. Ogni riferimento al diritto inglese deve intendersi riferito al diritto dell’Inghilterra e del Galles.

La legislazione inglese consente un ampio sistema di recupero patrimoniale in assenza di condanna, disciplinato principalmente dalla Parte 5 del Proceeds of Crime Act 2002 (“POCA”). Tali strumenti permettono allo Stato di recuperare beni o disporne l’ablazione (“forfeiture”) senza dover dimostrare la sussistenza di un reato oltre ogni ragionevole dubbio e senza necessariamente ottenere una condanna penale.

L’ordinamento inglese non prevede un equivalente al sistema italiano di confisca preventiva fondato su concetti quali la pericolosità sociale, l’associazione di tipo mafioso o la propensione personale al crimine. Il sistema inglese è invece incentrato principalmente sulla natura giuridica del bene suscettibile di recupero, ovvero, nella dimostrazione, peraltro secondo i parametri probatori del sistema civilistico, se il bene costituisca, o rappresenti, il provento di attività illecite, oppure sia destinato ad essere utilizzato per attività illecite.

Un’ulteriore differenza riguarda la terminologia. Nel diritto inglese, il termine confisca (‘confiscation’) nel significato tecnico attribuitogli dal POCA, si riferisce esclusivamente alla confisca conseguente a una condanna penale.  Invece, i principali strumenti patrimoniali applicabili in assenza di condanna sono generalmente qualificati come recupero civile (‘civil recovery’), congelamento (‘freezing’) e ablazione (‘forfeiture’). 

Nel sistema italiano, invece il termine “confisca” è utilizzato in senso più ampio e comprende sia i casi di confisca conseguente a una condanna penale sia quelli di confisca disposta in assenza di condanna.

2. Confisca senza condanna?

In termini comparativi, il diritto inglese prevede forme di recupero patrimoniale in assenza di condanna nelle seguente ipotesti, ovvero quando: a) non è stata formulata alcuna imputazione penale; b) il procedimento penale è stato interrotto; c) il perseguimento penale è impossibile o impraticabile; d) il procedimento penale non ha avuto esito favorevole per l’accusa; e) la persona è stata assolta. 

Nel caso SOCA v Gale [2011] UKSC 49, la Corte Suprema del Regno Unito ha stabilito che il procedimento di recupero civile non era precluso dal fatto che il convenuto fosse stato precedentemente assolto all’estero da accuse penali correlate, dato che il procedimento non aveva natura penale e non comportava l’accertamento di una responsabilità penale.

La Corte europea dei diritti dell’uomo è giunta a una conclusione analoga nel caso Gale v United Kingdom, dichiarando il ricorso irricevibile e riconoscendo la natura civile del recupero previsto dalla Parte 5 del POCA.

Peraltro, numerose decisioni giudiziarie hanno stabilito che il c.d. recupero civile (‘civil recovery’) previsto dalla Parte 5 del POCA, debba essere qualificato come un procedimento civile, e non penale. In detto procedimento civile, al giudice incaricato, può essere, comunque, richiesto, in via incidentale, di valutare se si sia verificata (o meno) una condotta illecita; pertanto, per la relativa valutazione, dal punto di vista probatorio, si applica lo standard civilistico.

I principali strumenti normativi inglesi che consentono la sottrazione patrimoniale di beni senza condanna sono: 

1. il recupero civile (‘civil recovery’) ai sensi della Parte 5 del POCA; 
2. il congelamento e l’ablazione delle somme su conto corrente (‘account freezing and forfeiture orders’) ai sensi degli artt. 303Z1–303Z19 del POCA 2002
3. l’ablazione di denaro contante (‘cash forfeiture’) ai sensi degli artt. 294–303 del POCA 2002; 
4. l’ablazione di alcuni beni di valore (‘forfeiture of listed assets’) ai sensi degli artt. 303B–303Z del POCA 2002, incluso l’art. 303O; 
5. gli Unexplained Wealth Orders (UWO) previsti dagli artt. 362A–362T del POCA 2002; e
6. i provvedimenti di congelamento dei beni (‘freezing powers’) previsti dagli artt. 245A–245S del POCA 2002.

• Recupero civile ai sensi della Parte 5 del POCA

La Parte 5 del POCA costituisce il principale regime di recupero patrimoniale di natura civile operante in assenza di una condanna penale.

Ai sensi dell’art. 240 del POCA 2002, le autorità competenti possono promuovere procedimenti civili finalizzati al recupero di beni che costituiscono, o rappresentano, il provento di una condotta illecita (‘unlawful conduct’). Questo regime può riguardare beni che siano di proprietà: 1) del convenuto personalmente; 2) di società; 3) di trust; 4) di familiari; 5) del prestanome; 6) di associati; e 7) di beneficiari di donazioni.

L’onere della prova grava sull’Autorità procedente e lo standard probatorio richiesto è quello civilistico della preponderanza delle probabilità (‘balance of probabilities’).

I presupposti fondamentali, la cui sussistenza deve essere previamente verificata, per l’esperimento del procedimento civile per la confisca dei beni, sono: 

1. “condotta illecita” (unlawful conduct), definita dall’art. 241 del POCA. La condotta è illecita se costituisce reato secondo il diritto britannico; oppure, in determinate circostanze, quand’anche trattasi di una condotta posta in essere all’estero, detta costituirebbe fattispecie di reato qualora fosse stata commessa nel Regno Unito; 
2. “bene ottenuto mediante condotta illecita” (property obtained through unlawful conduct), definito dall’art. 242 del POCA; 
3. “bene recuperabile” (recoverable property), ossia qualsiasi bene, mobile o immobile ottenuto mediante condotta illecita o che rappresenta tale bene, ai sensi dell’art. 304 del POCA.

In particolare, nel valutare se un bene costituisca o rappresenti il provento di una condotta illecita, trovano applicazione i seguenti principi:

1. Tracciamento e surrogazione – (follow the money): Se il bene illecito è stato venduto o trasferito, le Autorità possono “seguire” il valore nei beni sostitutivi o nei profitti generati lungo tutta la catena di transazioni, a meno che non siano finiti in mano a un acquirente in buona fede e a titolo oneroso.
2. Azione in rem: Il recupero civile agisce direttamente contro il bene stesso (in rem), dimostrando che deriva da un crimine (es. riciclaggio, evasione, frode), indipendentemente da chi lo detiene attualmente. La questione centrale è se il bene sia recuperabile in quanto provento di una condotta illecita o rappresenti tale provento. Restano tuttavia salve le tutele previste dalla legge per gli acquirenti in buona fede e per i diritti dei terzi.
3. Beni situati al di fuori del Regno Unito: Quando i beni si trovano all’estero, le autorità competenti possono adottare misure di recupero, congelamento o altre misure patrimoniali purché sussista il collegamento (‘connection’) richiesto dall’art. 282A del POCA tra il caso e la parte del Regno Unito competente. Tale collegamento può derivare, ad esempio, dal fatto che la condotta illecita sia stata commessa, anche solo in parte, nella giurisdizione competente, oppure che il bene o una delle persone coinvolte presentino un collegamento con essa. L’esecuzione dei provvedimenti nei confronti di beni situati all’estero resta comunque subordinata ai meccanismi di cooperazione internazionale.

• Il congelamento e l’ablazione delle somme su conto corrente 

Gli artt. 303Z1–303Z19 del POCA 2002 disciplinano Il congelamento e l’ablazione delle somme su conto corrente. 

Un ordine di congelamento del conto può essere emesso quando vi siano ragionevoli motivi per sospettare che il denaro depositato in un conto bancario costituisca un bene recuperabile; oppure sia destinato da una persona all’utilizzo in attività illecite.

Nella successiva fase di ablazione, il giudice può disporre la misura qualora ritenga dimostrato, secondo il criterio della preponderanza delle probabilità, che le somme costituiscano un bene recuperabile (‘recoverable property’) oppure siano destinate ad attività illecite.

Ne consegue che, per ottenere l’ablazione delle somme depositate su un conto corrente, non è richiesta una condanna penale. La giurisprudenza britannica ha infatti costantemente affermato che è sufficiente dimostrare, secondo lo standard probatorio civilistico, che i fondi derivino da una forma identificabile di attività illecita oppure siano destinati al suo finanziamento, senza che sia necessario provare uno specifico reato secondo lo standard probatorio proprio del processo penale.

• Ablazione di denaro contante

Gli artt. 294–303 del POCA 2002 disciplinano il sequestro, la detenzione e l’ablazione del denaro contante qualora esso costituisca un bene recuperabile oppure sia destinato ad attività illecite. La disposizione centrale è l’art. 298.

Anche questo costituisce un meccanismo applicabile in assenza di condanna. Il giudice può disporre l’ablazione qualora ritenga dimostrato, secondo il criterio della preponderanza delle probabilità, che il denaro costituisca un bene recuperabile oppure sia destinato ad attività illecite.

• Ablazione dei beni di valore (listed assets)

Gli artt. 303B–303Z del POCA 2002 disciplinano l’ablazione di determinati beni mobili di elevato valore (listed assets), quali metalli preziosi, gioielli, orologi e opere d’arte. La disposizione principale è l’art. 303O.

Analogamente a quanto previsto per il denaro contante e per le somme depositate su conti bancari, il giudice può disporre l’ablazione quando ritenga dimostrato, secondo il criterio della preponderanza delle probabilità, che il bene costituisca un bene recuperabile oppure sia destinato, da parte di qualsiasi soggetto, ad attività illecite.

• Unexplained Wealth Orders (UWOs)

Gli artt. 362A–362T del POCA 2002 disciplinano gli Unexplained Wealth Orders (UWOs), mediante i quali il giudice può ordinare a una persona di fornire spiegazioni circa l’origine della ricchezza impiegata per l’acquisto di un determinato bene.

L’UWO ha natura investigativa e non ablatoria. Tuttavia, il mancato rispetto dell’ordine può creare una presunzione secondo cui il bene è recuperabile in successivi procedimenti di recupero civile, ai sensi dell’art. 362C.

• Poteri di congelamento dei beni

Il POCA prevede inoltre diversi strumenti di congelamento dei beni. In particolare, i ‘Property Freezing Orders’, disciplinati dagli artt. 245A–245S, e gli ‘Interim Freezing Orders’ emessi nell’ambito degli ‘Unexplained Wealth Orders’ ai sensi dell’art. 362J, consentono di impedire la disposizione dei beni durante le indagini o nel corso del procedimento di recupero civile.

3. Confronto con la confisca di prevenzione italiana

Si ritiene sussistano importanti analogie con il sistema della confisca di prevenzione italiana, in quanto entrambi i sistemi consentono la privazione di beni: 1) senza una condanna; 2) sulla base di uno standard probatorio inferiore a quello penale; 3) indipendentemente dall’esercizio dell’azione penale; 4) in relazione a beni ritenuti di origine illecita; 5) anche quando detti beni siano detenuti tramite familiari, società, o trust.

Al contempo, però, esistono differenze significative tra i due sistemi.

Invero, il diritto britannico non consente, sic et simpliciter, e, per così dire, in via generale, la privazione di un bene semplicemente perché una persona è ritenuta socialmente pericolosa o associata alla criminalità organizzata, né esiste un equivalente diretto della confisca fondata, in quanto tale, sull’appartenenza del soggetto ad una organizzazione mafiosa.

Ed ancora, il sistema britannico richiede normalmente la prova che il bene specifico: a) sia stato ottenuto mediante attività illecite; b) rappresenti un bene ottenuto mediante attività illecite; c) sia bene recuperabile; d) sia destinato all’utilizzo in attività illecite.

La ricchezza di origine non spiegata e la sproporzione tra patrimonio e redditi leciti sono elementi rilevanti nel diritto britannico, soprattutto in relazione agli UWO e come indizi nei procedimenti di recupero civile. Tuttavia, la mera assenza di una spiegazione sull’origine della ricchezza non è normalmente sufficiente, da sola, a giustificare una confisca.

Come sopra evidenziato, a parere di chi scrive, l’analogia più pregnante tra i due sistemi in esame, è rappresentata dal c.d. “recupero civile” previsto dalla Parte 5 del POCA.

In estrema sintesi, il Regno Unito dispone di un sistema di privazione patrimoniale senza condanna. Tale sistema consente il recupero civile in assenza di una condanna penale, compresi i casi in cui non vi sia stata esperita alcuna azione penale o, in linea di principio, anche dopo l’assoluzione.

Tuttavia, il regime britannico è più correttamente qualificabile come un modello civile di recupero dei proventi del reato, laddove al contempo, il sistema italiano si delinea come un modello generale di confisca preventiva fondato sulla pericolosità sociale o sullo status di appartenente alla criminalità organizzata.

4. Riflessioni sul caso Cavallotti e altri c. Italia

Pensando al caso Cavallotti e altri c. Italia (ricorso n. 29614/16), laddove troviamo, da un lato, nel 2010, la definitiva pronuncia assolutoria in sede penale dall’imputazione per associazione a delinquere di stampo mafioso, e, dall’altro, nel 2016, il provvedimento di prevenzione patrimoniale, con previsione di confisca di beni e società appartenenti ai medesimi soggetti, occorre osservare che tale provvedimento di confisca risulta sembra fondarsi sia sulla ingiustificata sproporzione tra il valore dei beni confiscati rispetto ai redditi dichiarati, sia sull’appartenenza dei medesimi soggetti già assolti in sede penale, ad un’organizzazione mafiosa.

Nel mentre si attende la decisione della Corte EDU, sulla compatibilità convenzionale o meno della confisca di prevenzione di cui al dlgs 159/2011 (c.d. codice antimafia), a parere di chi scrive, si ritiene, si possa fare riferimento al diritto inglese come un utile termine di comparazione. Esso dimostra, infatti, che i sistemi aderenti alla Convenzione prevedano di consentire forme di confisca patrimoniale senza condanna quando: 1) il procedimento che si definisce con la confisca abbia natura civilistica; 2) l’onere della prova resti a carico dello Stato; 3) lo standard probatorio sia quello della c.d. “preponderanza delle probabilità”; 4) il bene confiscato sia collegato a una condotta illecita; 5) esista un controllo giurisdizionale; 6) i diritti dei terzi siano oggetto di espressa tutela; 8) la misura che preveda la confisca rispetti il principio di proporzionalità ai sensi dell’articolo 1 del Protocollo n. 1.